Concursados das estatais correm riscos com a PEC32 – Parte 1

Falar sobre quão absurdo foi o envio da PEC nº 32/2020, em plena pandemia da COVID-19, para se tentar aprovar um verdadeiro atentado contra o serviço público sem amplos debates, é chover no molhado.

E falar dos pontos mais sensíveis da proposta de reforma administrativa – o (praticamente) fim da estabilidade e dos concursos públicos, a subversão dos princípios da administração pública (visando acabar com os serviços públicos, gratuitos e universais) – os quais o presidente Bolsonaro e seu indefectível “posto ipiranga” tanto defendem… isso  já tem sido feito com afinco pelas entidades sindicais e as lideranças da Frente Parlamentar Mista do Serviço Público.

Nós da funcionalismo.com.br queremos chamar atenção de todos os empregados públicos que prestaram concurso para estatais; esses sim, estão correndo grandes riscos com a PEC 32/2020. Porém, ou foram esquecidos, ou estranhamente deixados de lado pela Frente Parlamentar, pois muito pouco (ou nada) se ouve falar sobre os riscos da reforma administrativa para eles.

Empregados X Servidores

A contenda entre essas duas classes de funcionários públicos (expressão lato senso) remonta à promulgação da nossa Constituição Federal.  No texto original do art. 41 da Constituição, os servidores públicos nomeados em virtude de concurso público adquiriam estabilidade com 02 (dois) anos de exercício da função.  Mas, com a PEC 19/1998   (a primeira reforma administrativa), esse tempo foi estendido para os atuais 03 (três) anos.

Mas note-se que, ao usar a expressão “servidores”, os constituintes introduziram uma cisão no funcionalismo público, criando-se duas espécies de funcionários: os servidores públicos (que seriam regidos por um Estatuto próprio, a Lei 8112/90) e os empregados públicos (regidos pela CLT). Não à toa, costuma-se usar-se as expressões “estatutários” e “celetistas”.

A confusão (e cizânia) recrudesceu ainda mais, com o entendimento que o TST – Tribunal Superior do Trabalho consolidou, convertendo-o na Súmula 390. Vejamos o que diz:

Súmula nº 390 do TST

ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I – O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 – inserida em 27.09.2002 – e 22 da SBDI-2 – inserida em 20.09.2000)

II – Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001)

Com essa Súmula, o TST cingia a espécie “empregados públicos” em duas categorias: a dos que têm direito à estabilidade (administração direta ou indireta, contanto que autárquica ou fundacional) e a dos que não fazem jus a tal proteção (os que estão na administração pública indireta, mas em empresa pública ou sociedade de economia mista).

Em verdade, tratou-se de decisão claramente política, visando atender os interesses do governo federal enquanto na condição “patronal”; como se vê acima, a negativa de proteção contra a despedida, remonta ao ano de 2001 (OJ 229 da SBDI-1), ou seja, à época em que o governo neoliberal de FHC pretendia desmontar e privatizar as maiores estatais federais de então: o Banco do Brasil, a Caixa Econômica, a Petrobras e os Correios.

E para prepará-las para a venda, foi preciso facilitar o processo de despedida de empregados – mesmo que não tivessem incorrido em justa causa. Negar, portanto, o direito à estabilidade, foi o primeiro passo para isso.

Uma lufada de bom senso (o Recurso Extraordinário nº 589998)

Alguns anos depois, passou-se a observar muitos casos de empregados públicos (usaremos essa expressão no sentido amplo, abarcando tanto empregados de empresas estatais, quanto de sociedades de economia mista) sendo demitidos por “ato de gestão”, qual seja, sem qualquer motivação. A estatal mandava embora, simplesmente, porque não queria mais ter aquele empregado em seu quadro de colaboradores.

Não tardou que uma dessas dispensas, após transcorrer longo itinerário no Judiciário Trabalhista, acabasse chegando ao Supremo Tribunal Federal. Foi o que aconteceu com o RE 589998, com data de protocolo em 01/07/2008, no qual empregado dos Correios (ECT), alegava ter sido dispensado de forma arbitrária, sem direito a ampla defesa, nem tampouco apresentação de motivos para isso.

Julgamento concluído em 20/03/2013, o Acórdão recebeu a seguinte EMENTA (resumo da decisão):

EMENTA: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS –ECT. DEMISSÃO IMOTIVADA DE SEUS EMPREGADOS.IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DISPENSA. RE PARCIALMENTE PROVIDO.

I – Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da EC nº 19/1998. Precedentes.

II – Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso publico, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa.

III – A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir.

IV – Recurso extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho

Tal decisão representou verdadeira lufada de bom senso por parte da Suprema Corte, pois, ao mesmo tempo: a) reconheceu que todos os empregados públicos que tomaram posse antes da EC 19/1998 faziam jus à estabilidade; b) que o principío da impessoalidade deve vigorar, tanto no momento da admissão (por certame), quanto na demissão; c) existe agentes estatais, que investidos do poder de demitir, exorbitam em tal mister (ainda que tangencialmente, o Ministro Lewandovsky reconheceu a existência do assédio moral nas estatais).

Contudo, os Correios (ECT) interpuseram embargos de declaração contra o brilhante acórdão; e para surpresa de muitos, os Embargos foram distribuídos ao Ministro Barroso, que na condição de novo relator, não só acatou, como propôs a formulação de Tese em Repercussão Geral. Os embargos foram providos, e o novo acórdão, ficou assim ementado:

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E DIREITO DO TRABALHO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DISPENSA SEM JUSTA CAUSA DE EMPREGADOS DA ECT. ESCLARECIMENTOS ACERCA DO ALCANCE DA REPERCUSSÃO GERAL. ADERÊNCIA AOS ELEMENTOS DO CASO CONCRETO EXAMINADO.

1. No julgamento do RE 589998, realizado sob o regime da repercussão geral, esta Corte estabeleceu que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT tem o dever de motivar os atos de dispensa sem justa causa de seus empregados. Não houve, todavia, a fixação expressa da tese jurídica extraída do caso, o que justifica o cabimento dos embargos.

2. O regime da repercussão geral, nos termos do art. 543-A, § 7º, do CPC/1973 (e do art. 1.035, § 11, do CPC/2015), exige a fixação de uma tese de julgamento. Na linha da orientação que foi firmada pelo Plenário, a tese referida deve guardar conexão direta com a hipótese objeto de julgamento.

3. A questão constitucional versada no presente recurso envolvia a ECT, empresa prestadora de serviço público em regime de exclusividade, que desfruta de imunidade tributária recíproca e paga suas dívidas mediante precatório. Logo, a tese de julgamento deve estar adstrita a esta hipótese.

4. A fim de conciliar a natureza privada dos vínculos trabalhistas com o regime essencialmente público reconhecido à ECT, não é possível impor-lhe nada além da exposição, por escrito, dos motivos ensejadores da dispensa sem justa causa. Não se pode exigir, em especial, instauração de processo administrativo ou a abertura de prévio contraditório.

5. Embargos de declaração providos em parte para fixar a seguinte tese de julgamento: A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT tem o dever jurídico de motivar, em ato formal, a demissão de seus empregados.

E num verdadeiro plot twist, eis que a decisão anterior foi severamente modificada; a pretexto de se dar “segurança jurídica” e “fixar-se uma tese”, o que aconteceu, na prática, foi a aplicação de efeitos infringentes aos embargos interpostos pelos Correios.

Pois, ao dizer que “não se pode exigir, em especial, instauração de processo administrativo ou a abertura de prévio contraditório”, o STF fulminou a essência da decisão anterior, a ratio judicate, que determinava a observância e respeito ao princípio da impessoalidade, tanto no ato de contratar, quanto no de demitir. Oras, corolário da impessoalidade é o direito à ampla defesa e contraditório, que só podem ser alcançados, por meio de prévio procedimento administrativo.

Um novo Recurso Extraordinário em vista…

E se você, caro(a) leitor(a) pensa que acabou… “sabe de nada, inocente”. Eis que empregados do Banco do Brasil, que foram demitidos sumariamente, conseguiram chegar ao Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário nº 688267, protocolado naquela Corte em 22/05/2012.  Novamente, temos concursados celetistas, reclamando a necessidade de motivação para suas dispensas; com uma diferença: são ex-empregados do Banco do Brasil, uma sociedade de economia mista.

Após a admissão do Recurso, foi julgada a existência de repercussão geral do tema; admitidos como amicus curie, a CUT, a CONTRAF, a FENAE e a ADVOCEF. E o que nos trouxe novo alento, foi a manifestação da Procuradoria Geral da República, que propôs a seguinte tese:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA1022. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. EMPRESA PÚBLICA. DISPENSA IMOTIVADA DE EMPREGADO ADMITIDO POR CONCURSO PÚBLICO. PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS E EXECUÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS. EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA EM SENTIDO ESTRITO. DIFERENCIAÇÃO. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

1. Recurso Extraordinário representativo do Tema 1022 da sistemática da Repercussão Geral: “Dispensa imotivada de empregado de empresa pública e de sociedade de economia mista admitido por concurso público”.

2. As empresas estatais, apesar de ostentarem natureza jurídica de direito privado, podem sofrer maior ou menor derrogação do regime de direito privado em favor de regras de direito público, tendo como escopo a concretização do interesse público.

3. A influência das normas de direito público sobre os atos praticados por empresas estatais é impactada pela natureza jurídica que ostentam, pelo tipo de serviço público prestado e pela atividade econômica desenvolvida, inclusive para os fins da relação jurídico-empregatícia e para a necessidade de motivação dos respectivos atos de demissão, tendo em conta a dinâmica do regime concorrencial a que eventualmente se submetam e a necessidade de segurança e controle sobre os atos praticados em nome do interesse público.

4. Propostas de teses de repercussão geral:

I – As sociedades de economia mista que atuam em regime de monopólio ou que são responsáveis pela execução de políticas públicas e as empresas públicas têm a obrigação de motivar, em ato formal, a demissão de seus empregados.

II – As sociedades de economia mista que exploram atividade econômica stricto sensu em regime de concorrência podem dispensar seus empregados sem motivação em ato formal, ressalvada a possibilidade de controle jurisdicional  do ato, se verificada ilegalidade ou abuso de poder.

‒ Parecer pelo desprovimento do recurso extraordinário e fixação das teses sugeridas.

A leitura da manifestação do Ministério Público, por seu PGR, nos encheu de esperança; as suas ponderações harmonizam, de forma equilibrada, a natureza híbrida de algumas estatais, como a própria ECT, bem como, a Petrobras e a CAIXA, que prestam serviços públicos e exploram atividades empresariais em regime de exclusividade, dado o interesse público ou por ser estratégico para a própria sociedade brasileira.

Caso o Relator do caso, Ministro Alexandre de Moraes encarte essa posição, seria uma imensa vitória dos empregados públicos. Seria, se não fosse a PEC 32, onde o Governo Federal tenta, na cara dura, fazer um “BYPASS” no Supremo Tribunal Federal.

Mas isso é matéria para um próximo artigo, porque esse já ficou deveras extenso. Nos vemos lá!

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